论自然人经常居所的适用（59页）
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论自然人经常居所的适用 引言 经常居住原则（habitual residence ）滥觞于二十世纪五十年代， 并且已经成为晚近以来属人法的发展方向。众所周知，在属人法 发展的漫长历史中，特别是自西方两大法系产生以来，各国在选 择属人法连结点方面一直存在对立和冲突，即大陆法系国家采用 的国籍原则和英美法系国家采用住所原则之间的对立和冲突。二 战以后，随着国际交往的进一步发展，这种分歧和对立严重地影 响了各国在国际民商事领域的合作。从20世纪国际私法的发展历 程中可以看出，如何解决这一冲突已经成为是各种国际公约和各 国立法的亮点之一。在这一趋势中，经常居所原则应运而生。海 牙国际私法会议于1955年通过了《海牙解决本国法和住所地法冲 突公约》，并在其后制定的一系列公约中，采用惯常居所作为连 接点，以缓解两大法系之间的冲突。例如1956年《海牙扶养儿童 义务法律适用公约》、1978年《海牙代理公约》、2000年《海牙关 于成年人国际保护公约》等等。同时，各国国内立法和实践也开 始关注这一问题，晚近以来很多大陆法系国家的立法大量采纳了 1 经常居所作为连接点 ，例如1993年《比利时国际私法典》第3条 第4款规定：对于其国籍不能确定的自然人，本法所指的国籍指 其惯常居所。在大陆法系国家中，此种立法例不甚枚举。另外， 1 尽管这些国家中大部分只是将经常居所原则作为国籍原则或者住所原则的补充。 经常居所原则也在英美法系国家得到大量的适用，例如加拿大涉 及经常居所的法律文件多达一百多项。由此可见，无论是在国际 条约层面，还是在国内立法层面，经常居所原则越来越多地得到 了运用，并且大有取代国籍原则和住所原则的趋势。 综上，缘于住所地法与本国法的冲突，在更深层次上反映的 是英美法系与大陆法系国家之间的利害关系的对立……当人们 致力于寻求一种更为中庸的方式以达到属人法领域的和谐统一 时，惯常居所地法应运而生。……但究其根源，世界经济的发展 与国际民商交往的频繁方使惯常居所地成为晚近与人的身份与 2 能力的法律关系联系较为密切的连结点之一。 遗憾的是，尽管大部分国家都认识到了采用经常居所原则的 积极意义，并且在各自本国的立法和国际条约中都有所体现。但 是对于何为经常居所，怎样适用经常居所，迄今为止，除了2011 3 年欧洲法院发布一个指导性意见以来 ，尚无任何一部法律文件 对其进行充分的说明和规定。由于缺乏法律适用规定，在具体的 司法实践中，该原则出现的问题众多，不一而足。例如在美国大 量的涉及经常居所的案例中，法官都会很遗憾地表示，鉴于无法 律规定，因此法官只能依据大量的事实去推断当事人的经常居所， 甚至有的法官为了自圆其说，给出了“应该从日常生活角度而不 4 是特定法律制度的角度确定经常居所”的解释 。不难断定，只 2 杜新丽：《从住所、国籍到经常居所——我国属人法立法研究》，载《政法论坛》，2011 年第 29 卷第 3 期， 第 28 页。 3 参见：EU Focus 2011, 280, 28 ，关于该文件，本文将在下文中做详细的说明。 4 参见：Kijowska v. Haines, C.A.7 (Ill.) 2006, 463 F.3d 583 要具有法律约束力或者公认的经常居所确定规则和适用方法无 法确定，这些问题将会长期困扰着理论界和司法界。对于我国而 言，尤其是2010年《涉外涉外法律适用法》生效以后，对该原则 的适用进行具体的立法规定已经迫在眉睫。 本文将不再局限于对经常居所原则的介绍上，而是将重点放 在该原则的适用上，妄图以浅薄之识，稍解该原则适用之困境。 本文将首先介绍经常居所原则的一般理论和其在主要国家和地 区适用的情况，并在此基础上，重点探讨经常居所的确定、经常 居所的冲突以及经常居所原则在我国，尤其是新法颁布以后遇到 问题和困境，进而提供一项关于该原则适用的立法建议，以期详 细具体地梳理经常居所原则的适用问题。 一、 经常居所原则的概述 （一）“经常居所”的概念 在2010年《中华人民共和国涉外涉外法律适用法》（以下简称 《涉外法律适