工程价款结算“默示条款”的司法适用
【原创】沉默未必是金----工程价款结算“默示条款”的司法适用
2020-10-21 21:20
在民事活动中，居室保洁13825404095当事人作出意思表示的方式基本都是明示的，但也有大量以默示方式作出的意思表示。民事默示法律行为是相对于口头、书面等明示形式而形成的一种以默示形式为意思表示的行为。凡当事人既无语言、文字表示，又无任何积极行动，以不作为即沉默的方式进行意思表示的，称之为民事默示法律行为[1]。在工程建设行业，默示方式更是大量存在。以示范文本中的通用条款来说，不论是在《建设工程施工合同》还是《水利水电土建工程施工合同条件》或是《公路工程施工合同》中存在诸多默示条款。以2017版《建设工程施工合同示范文本》通用条款为例，经笔者粗略统计，其中就有承包人的默示条款、发包人的默示条款、监理人的默示条款、暂估价默示条款、工程进度款支付默示条款、竣工验收默示条款、竣工结算默示条款、最终结清默示条款、索赔处理默示条款等九项16条规定之多。其中，竣工结算默示条款直接涉及到工程价款结算，对当事人的利益尤为重要，司法机关如何认定默示方式的效力将会对当事人的权益产生重大影响，这也是本文探讨的主要内容，其他默示条款在本文中不再涉及。此外，合同是否有效对“默示结算条款”的影响也不在本文探讨范围之内。
一、“默示结算条款”的主要依据辨析。
默示法律行为又分为“推定默示形式”和“沉默默示形式”。推定默示形式是指表意人实施一定的积极作为行为，根据这种作为可推断出行为人的内在意思。沉默默示形式，又称不作为的默示形式，是指依据约定或法律规定从表意人单纯的不作为推理确定其意思的表示形式。默示法律行为最早规定于我国《继承法》（1985年10月1日实施）第二十五条的规定：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠”，该条规定的就是“沉默默示形式”；最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》(1988年4月2日实施，下称《民法通则意见》)第六十六条也对默示行为作出了规定，该条规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示”，该条规定的就是“推定默示形式”。本文不对这两种默示形式的具体概念及内涵进行具体探讨，仅对本文论述的结算默示行为的类别进行划分，即：结算默示行为属于“沉默默示形式”。对于“沉默默示形式”《民法通则意见》第六十六条同时规定：“不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示”；同时，《中华人民共和国民法总则》第一百四十条也规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示”。司法实践中，有些当事人在案件中主张依据1999版《建设工程施工合同》示范文本（GF－1999－0201）通用条款第33.3款的规定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”以及2017版《建设工程施工合同》示范文本（GF—2017—0201）通用条款14.2款的规定：“发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书”等条款来主张默示结算条款的存在及适用，进而主张“以送审价定案”；还有人主张，根据《建设工程价款结算暂行办法》（2004年10月20日发布，下文简称《暂行办法》 ） 第十六条：“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可” 之规定，即便不依据合同通用条款的约定，直接根据该《暂行办法》的规定，在发包人未在本办法规定的期限内对结算报告提出意见的，均“以送审价定案”。
笔者认为，基于司法审慎的态度，不能简单的依据通用条款的约定主张默示结算条款的适用。示范文本中的通用条款部分只是根据国家和地方的法律、法规、管理规定及建筑市场惯例就工程建设的实施及相关事项制订的，对合同当事人的权利义务作出的原则性约定；而专用条款是发包人与承包人根据法律、行政法规规定，结合具体工程实际，经协商达成一致意见的条款，是对通用条款的具体化、补充或修改。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日施行，下文简称《司法解释一》）第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”，该条规定正是基于发包人收到承包人提交的工程结算文件后迟迟不予答复或者根本不予答复，以达到拖欠或者不支付工程价款的目的之情形，为了维护承包人的合法权益而作出的规定，但该处的“约定”应当特指当事人在专用条款中的约定；对此，最高人民法院在《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限 内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》（2006年4月25日）中作出了明确，即：“适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的《建设工程施工合同文本》中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有：发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据”。综合以上规定，只有当事人对默示结算条款在合同专用条款中作出专门约定才能适用。
二、主张适用“默示结算条款”的条件及司法适用辨析。
1、当事人须在合同专用条款中作出明确约定，约定在合理期限内对承包人报送的结算资料予以确认或提出修改意见，否则视为认可。当事人必须明确约定一个具体的期间，而不能在合同条款中仅仅约定“合理期限”四个字。当然，当事人约定的审价期限应为相对合理的期限，此期限可以参照《暂行办法》第十四条第（三）项关于工程竣工结算审查期限的规定，并在合同中对此期限予以明确约定。
还有一种情形，那就是当事人在专用条款中针对价款结算的审核，直接约定执行《暂行办法》第十六条的规定，例如：当事人在《建设工程施工合同》（示范文本）专用条款14.2条中直接约定：“价款结算及竣工结算审核执行《暂行办法》第十六条第一项的规定”，该“默示结算条款”是否能达到其应有的效力呢？笔者认为，《暂行办法》第十六条的规定很明确，发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认。但是，如果当事人在合同中作出如上约定，则对承包人提出了更高的要求。其一，承包人必须提交证据证明其已经提交“竣工结算报告及完整的结算资料”；其二，因为《暂行办法》第十六条第一项仅规定“在本办法规定或合同约定期限内”，而并未约定具体、明确的发包人对结算资料进行审核的期间，双方当事人会对该期间发生争议，在此情况下，“默示结算条款”则很难达到其应有的效力。因此，笔者建议，只有在合同中明确作出如下约定：“发包人收到承包人提交的完整的结算文件后，必须在60天内予以审核，发包人在该期限内未完成审核或未提出异议的，视为认可承包人的竣工结算文件”，才能适用“默示结算条款”进行结算。
2、承包人对向发包人送达结算资料及结算资料记载的工程造价负有严格的举证责任。其一，承包人首先需要证明其已经向发包人提交了结算资料。承包人提交结算资料的方式包括直接当面向发包人送达并取得发包人的收取凭证、EMS邮寄送达、公证送达等方式；其二，承包人应证明向发包人提交的结算资料上记载的工程总造价，此为使“默示结算条款”达到其预期效力的应有之义。
3、事实上发包人在约定期限内没有对承包人提交的结算资料进行答复。即使发包人与承包人在合同中约定了“默示结算条款”，但发包人在约定期限内对竣工结算文件作出了明确的书面异议答复，例如：承包人需进一步补充材料或修改结算文件、结算报告高估冒算不予认可、量价没有依据等，“默示结算条款”即难以达到承包人的预期效果。
4、还应注意的是，承包人应向发包人交付质量合格的工作成果，建筑业的惯例也只对合格的工程量进行计量。工程竣工验收是指建设工程依照法律、标准的规定或合同约定从工程设计到施工结束的全过程是否符合各项规定的查验。工程竣工结算是指施工企业按照合同约定或法律、标准的规定完成所承包的工程，经验收合格后，向发包单位进行的最终工程款结算。因此，竣工结算应以竣工验收合格为前提。如果工程尚未竣工验收合格，承包人就以合同中的“默示结算条款”向发包人主张工程价款，其诉求在一般情形下很难得到司法机关的支持。
5、基于目前我国工程造价审核制度的现状，不可否认的是，承包人提报竣工结算资料时报价虚高的情况是普遍存在的。“头戴三尺帽，拦腰砍一刀”，则是业内对我国预算编制规则的形象描述。因此，如果承包人依据“默示结算条款”主张的工程价款确实存在“重大偏差”的情况下，是否依承包人的“报审值”定案则存在争议。对于超过何种限度才能成为“重大偏差”，实务中很难界定，也没有统一的标准。当然，如果承包人的“报审值”未超过一定的限度，则发包人应对自己不按期审核的过错买单。
6、发包人与承包人没有再行订立关于结算程序的其他协议。如果当事人双方在合同中约定了有效适用的“默示结算条款”，但是又在此后针对结算程序达成了其他协议或存在变更“默示结算条款”的其他行为，则只能按照当事人双方重新达成的结算协议履行，此时，“默示结算条款”则不再适用。
三、审判实践中，人民法院对“默示结算条款”予以支持的案件。
2、最高人民法院在沈阳国际汽车城开发有限公司、抚顺中通建设（集团）有限公司建筑安装分公司建设工程施工合同纠纷（案例索引：2018最高法民申549号）中认定：本案中，2011年4月27日中通公司（乙方）与汽车城公司（甲方）签订《补充协议》，其中甲乙双方对工程竣工结算事宜约定：“双方约定甲方审核竣工结算文件期限为45天，即甲方收到乙方工程结算报告及工程结算文件资料后，45天内予以答复并审定完成，且据此按约定额度支付结算工程款。双方约定甲方收到工程结算报告及结算文件资料超过45天，而在约定45天期限内不予答复，视为甲方认可乙方提交的结算文件资料和工程结算总值，即乙方提交的工程结算总值自动生效：甲方按此工程结算总值支付工程款。从第46天起为逾期付款，甲方逾期付款按月息2%承担其利息。双方约定，甲方逾期付款超过60天，甲方抵押、出售、转让、拍卖该工程及房屋所得，乙方优先受偿。”在中通公司依约向汽车城公司交付了工程结算报告及相关结算资料后，汽车城公司未在约定期限内进行回复，没有提出异议，汽车城公司亦未提交证据证明双方此后曾对工程造价进行核算。据此，二审法院对中通公司交付的工程结算报告及相关结算资料予以采信正确。
3、最高人民法院在时大控股集团有限公司与万郡房地产（包头）有限公司建设工程施工合同纠纷（案例索引：2013民一终字第33号）中认定：案涉《施工合同》及《补充合同》为合法有效合同，《备忘录》是双方当事人在履行《施工合同》及《补充合同》过程中，平等协商达成的，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，亦为合法有效。根据《备忘录》关于万郡公司在收到时大公司结算报告28天内给予审核并出具初审意见（若万郡公司未在约定期限内出具初审意见，视为认同时大公司的送审造价）的约定，万郡公司在收到时大公司的《工程结算书》后，未在双方约定的审核期内进行审核并提出意见。故时大公司提交的《工程结算书》应作为案涉工程的结算依据。万郡公司主张《备忘录》无效，同时申请本院对案涉工程进行造价鉴定，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
通过以上案例可以看出，人民法院支持“默示结算条款”的理由基本是一致的，即：当事人须在合同专用条款中作出明确约定，约定在合理期限内对承包人报送的结算资料予以确认或提出修改意见，否则视为认可、承包人已向发包人有效送达结算资料、承包人有效证明结算资料记载的工程造价、发包人没有在约定期限内对承包人提交的结算资料进行答复或完成审核。
四、审判实践中，人民法院对“默示结算条款”不予支持的情形。
1、浙江省高级人民法院在八方建设集团有限公司与景宁石印山房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷（案例索引：2009浙民终字第100号）中认定：双方签订的建设工程施工合同通用条款第33.3条约定，发包人从第29天起承担拖欠工程款利息的责任，并不意味着发包人认可承包人提交的竣工结算文件，不能做扩大的解释；且专用条款中没有约定“发包人对承包人报送的竣工结算文件在一定期限内不答复便视为认可”的内容；同时，八方公司递交的决算书非完整的竣工结算文件，可能会导致通用条款第33.5条约定的不能正常进行工程竣工结算，该责任由递交竣工结算文件方承担。故八方公司主张依决算书作为本案讼争工程的工程量及造价的定案依据理由不能成立，应以法院委托鉴定单位作出的司法鉴定报告，即咨询报告书作为本案讼争工程的工程量及造价的定案依据。在该案中，人民法院不予适用“默示结算条款”的原因是：
当事人未在专用条款中进行专业约定，通用条款第33.3条约定不能认定为是“默示”条款，且承包人未向发包人递交完整的竣工结算文件。
在本案中，发包人收到承包人送交的竣工决算资料后作出了答复，由于“资料存在缺陷”没有审核同意承包人编制的工程竣工决算文件，故而对承包人适用“默示结算条款”的请求不予支持。
3、山东省高级人民法院在济宁利民建筑工程有限公司与山东华任置业有限公司建设工程施工合同纠纷（案例索引：2015鲁民一终字第139号）中认定：利民公司于2014年6月19日向华任公司邮寄结算材料，但其于2014年6月26日就向原审法院提起诉讼，在华任公司对利民公司所提交的结算材料存有异议的情况下，原审法院确定从2014年6月20日起计算三个月的审核期，并按超过三个月未审核完毕，进而以利民公司单方所提交的结算材料确认工程价款违反法律规定。二审过程中，经本院主持利民公司与华任公司进行工程量核对，并最终形成了《工程量确认书》，该确认书系在双方全面核对工程量基础上所形成，应作为认定利民公司所施工程造价的依据。
在该案中，发包人和承包人虽然在合同中约定了“默示结算条款”，但是承包人在约定的三个月审核期未届满的情况下即向人民法院提起诉讼，发包人在诉讼中提出异议，即视为在审核期内提出异议，当然不能适用“默示结算条款”来确定工程价款。
4、江苏省高级人民法院案在龙成建设工程有限公司与徐州奔马房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷（案例索引：2015苏民终字第00122号）中认定：《司法解释一》第二十条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。本案中，龙成公司与奔马公司在《建设工程施工合同》专用条款中约定：甲方在收到乙方结算报告60天内审计完毕，如到期审计无结果，甲方将视为乙方的结算被认可。龙成公司主张其已于2010年3月15日将工程决算资料提交给奔马公司，而奔马公司未在约定时间审计完毕，故视为认可，应当按其报送的价款予以结算。奔马公司对此不予认可，辩称未收到龙成公司的决算资料。龙成公司对其已将决算资料报送给奔马公司的事实应当承担举证责任，一审中，龙成公司提供了请款联系单、证明两份证据予以证明。请款联系单系甄在海、郭心河、张士臣三人以“栋号工程承包人”的名义作出，该联系单内容虽载明：“3月15日将决算相关资料交与奔马公司”，但该联系单仅由徐振海签名“属实并收转”以及监理蒋海涛的签名，并没有奔马公司相关人员的签字认可，不能证明奔马公司已收到该请款联系单，也不能证明奔马公司认可该联系单上载明的内容。对于甄在海、郭心河、张士臣三人以送达人名义出具的证明，虽然有张文明签名“情况属实”，但该证明的内容属于证人证言，证人未到庭接受法庭的质询，其真实性无法确认，故也不能作为认定事实的证据。因此，龙成公司提供的证据尚不足以证明其已将决算资料提交给奔马公司，故其要求按照单方报送的决算资料结算涉案工程款，本院不予支持。
在该案中，承包人并未有效举证证明其已经向发包人提交了结算资料，其请求适用合同约定“默示结算条款”的主张，显然不能得到人民法院的认可。
5、山西省高级人民法院在山西建筑工程（集团）总公司与阳泉金联建设有限责任公司建设工程合同纠纷（案例索引：2011晋民再字第19号）中认定：最高人民法院（2005）民一他字第23号《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否为认可竣工结算文件的复函》中表述：适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。本案中，双方当事人在合同第十二条中约定“在竣工验收90天内双方结算完毕，逾期视为批准”，双方当事人并没有明确约定“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件”，因此不适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，工程造价应通过司法鉴定的方式确定。
本案中，发包人和承包人仅在合同中约定，“竣工验收90天内双方结算完毕”，并不属于《司法解释一》中“当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件”规定的情形，因此，本案工程造价不能通过适用“默示结算条款”确定。
6、江西省高级人民法院在河北省第四建筑工程有限公司与江西兴国南方水泥有限公司建设工程施工合同纠纷（2015赣民一终字第195号）中认定：（2005）民一他字第23号）《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》规定，不能根据建设部指定的建设工程施工合同格式文本中的条款，简单地推定出双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则具有认可承包人单方面提交的竣工结算文件的一致意思表示。因此，本案根本不符合适用该结算默示条款“本工程承包范围施工结束”、“承包人提交了完整的竣工结算资料”、“三个月内不予答复”的三个前提条件，因此，不应适用该结算默示条款。本案双方对涉案工程造价的争议巨大，且不符合适用原合同结算默示条款的情况，应当依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定，通过合法有效的司法鉴定来确定。
五、通过本文的论述可以看出，最高人民法院对“默示结算条款”是持审慎适用态度的。如需适用，则必须严格按照合同的各项条款规定。人民法院支持“默示结算条款”的理由基本上是一样的，但不支持的原因却是多种多样的。因此，这就要求我们无论在审判工作还是工程建设实践中，都应洞悉适用“默示结算条款”的各项规则，从而准确地予以适用，使得各方的权益均得以维护。
[1]周作斌、白呈明：《民事默示法律行为探略》，载《法律科学》1991年第4期。
高传律师高传律师为山东建仑律师事务所合伙人，专注于建设工程法律服务专业化。拥有法学与土木工程双本科学历，具有国家注册一级造价工程师、国家注册一级建造师、国家注册监理工程师、二级建造师职业资格，淄博仲裁委员会建筑工程专业仲裁员。返回搜狐，查看更多
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